Sblocca Cantieri o Blocca Cantieri? Il caos aleggia sulla disciplina degli appalti pubblici

Sblocca Cantieri approvato | Cosa cambia | Legge | Salvini

Sblocca Cantieri approvato – Il 12 giugno 2019 la Camera dei Deputati ha votato la questione di fiducia posta dal Governo sul provvedimento, con 318 voti a favore e 236 contrari.

Oggi in aula vi è stato l’esame degli ordini del giorno presentati al disegno di legge di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32  il c.d. Sblocca Cantieri – recante disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi strutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici.

> Cosa cambia con il Decreto Sblocca Cantieri

Oggi la Camera dei Deputati ha quindi definitivamente approvato il testo definitivo, dopo il via libera del Senato della Repubblica, avvenuto lo scorso 7 giugno. Presumibilmente entro pochi giorni vi sarà la pubblicazione della legge di conversione in Gazzetta Ufficiale, dopo il visto della Corte dei Conti e la firma del Presidente della Repubblica, Sergio Mattarella.

Il disegno di legge de quo apporta rilevanti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici, dopo un lungo iter di modifiche discusse in sede parlamentare: l’emendamento proposto dalla Lega aveva contribuito ad alimentare un ampio dibattito tra i tecnici del settore. Le critiche poste in rilievo in aula concernono in particolare l’elevato rischio di infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici, l’incertezza giuridica e la mancata stabilità ed omogeneità di prassi che in concreto incideranno sulle funzioni attribuite a ciascuna stazione appaltante.

Lo Sblocca Cantieri, secondo l’opposizione, conduce quindi ad un vero e proprio blocco dei cantieri, oltre ad uno sblocco di tangenti: l’approvazione del provvedimento contribuirà ad apportare al settore meno trasparenza, meno concorrenza, meno legalità e meno sicurezza.

> Tutte le polemiche della maggioranza di governo sullo Sblocca Cantieri

Sblocca Cantieri approvato | Gli obblighi 

Il settore del public procurement, assoggettato al necessario rispetto dei principi euro-unitari e alle direttive n. 23-24-25/2014/UE, per gli obblighi di conformazione e di attuazione della normativa nazionale a quella sovranazionale, è stato investito di ulteriori riforme che, in concreto, rischiano di rivelarsi del tutto inefficienti.

Dal testo definitivo si evince la conferma circa l’effetto sospensivo, in via sperimentale, di alcune norme al Codice dei Contratti Pubblici, fortemente voluto dalla Lega, il divieto dell’appalto integrato, la revoca anticipata delle concessioni autostradali senza che si incorra in alcun danno erariale, con il necessario vaglio della Corte dei Conti tale da far escludere la colpa grave del dirigente, così come l’innalzamento della soglia fino a 150 mila euro per i lavori ed i servizi tramite affidamento diretto.

Va ricordato che l’affidamento diretto prevede la mancata pubblicazione di un bando e l’indizione di una successiva gara, in deroga al principio di trasparenza e di concorrenza. Ciascuna stazione appaltante avrà quindi la facoltà di negoziare o affidare direttamente alle imprese contratti pubblici aventi ad oggetto l’approvvigionamento di beni, servizi o l’effettuazione di lavori. Il metodo degli affidamenti diretti, nonché l’innalzamento delle relative soglie, aumenta il rischio di infiltrazioni mafiose.

Inoltre si legge nel testo l’introduzione di un ulteriore articolo, quale il 14 bis, con cui ciascun Comune, in deroga alla sussistenza di graduatorie dalle quali non risulti individuabile personale del profilo professionale richiesto, ha la facoltà di procedere all’assunzione previa una selezione pubblica, anche per soli titoli. In rispetto dei criteri di pubblicità, trasparenza e imparzialità. Insomma, tra gli affidamenti diretti con l’innalzamento delle relative soglie e le assunzioni a tempo indeterminato di personale, previa valutazione dei soli titoli, si preannuncia un ampliamento del tutto rilevante della discrezionalità di ciascuna Pubblica Amministrazione.

Sblocca Cantieri approvato | Il dibattito

In questi giorni il dibattito tra gli operatori del settore, ha riguardato non soltanto l’eventuale contrasto con il diritto dell’Unione Europea, bensì anche con il diritto costituzionale, in virtù di una sospensione transitoria alla norme del Codice introdotta in via sperimentale. Tale sospensione risulta essere un nuovo istituto giuridico che appare palesemente in contrasto con i principi di certezza giuridica nonché di legittimo affidamento cui il settore del public procurement è assoggettato.

Lo svantaggio attribuito da tale incertezza giuridica investe non soltanto ciascuna stazione appaltante, ma anche gli operatori economici stessi, disincentivati dal partecipare alle gare per gli affidamenti di contratti pubblici in un settore che appare, nel nostro Paese, ancorato nel caos più totale. E’ del tutto evidente il danno al settore della concorrenza in un Paese come l’Italia che dovrebbe maggiormente competere all’interno del mercato europeo, incentivando gli investitori ad apportare capitali.

È bene rilevare, inoltre, che in materia di diritto dell’Unione Europea, al rischio di una procedura d’infrazione, seguono gli strumenti cui il giudice amministrativo fa quotidianamente ricorso in caso di mancata conformità della normativa nazionale rispetto a quella sovranazionale: il mezzo del rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, così come il potere-dovere di disapplicazione della norma nazionale contrastante con la disciplina euro-unitaria.

Invero, secondo il principio di leale cooperazione ciascuno Stato membro ha l’obbligo di dare effettiva attuazione al diritto dell’Unione.

Il giudice nazionale, come membro dell’autorità giudiziaria e come giudice comune di diritto europeo, ha il delicato compito di assicurare l’osservanza del diritto dell’Unione e una sua corretta applicazione. Il potere-dovere di disapplicazione del giudice nazionale della norma in contrasto viene utilizzato in concreto come tecnica di risoluzione delle antinomie, così come sancito dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Sblocca Cantieri approvato | Diritto europeo

Il principio di primazia del diritto europeo, infatti, assume nel nostro ordinamento giuridico una fondamentale rilevanza sulla gerarchia delle fonti del diritto. Se l’interpretazione conforme è assicurata grazie alle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la disapplicazione della norma nazionale contrastante con il diritto europeo non sancisce alcun effetto abrogativo, con l’eliminazione della norma all’interno dell’ordinamento giuridico; bensì scongiura eventuali contrasti del tutto rilevanti con il diritto sovranazionale.

Ecco una rapida sintesi alle novità più rilevanti. Le modifiche all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 riguarderanno:

• gli affidamenti di importo pari o superiore a 40 mila euro e inferiore a 150 mila euro per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto e previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori; per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la stessa procedura;
• gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150 mila euro e inferiore a 350 mila euro, mediante la procedura negoziata (senza pubblicazione del bando), previa consultazione di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;
• per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata (senza pubblicazione del bando), previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;
• per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, e quindi alle procedure aperte; viene applicata inoltre la sospensione automatica delle offerte anomale.

Sblocca Cantieri approvato | Regolamento

Viene confermato anche il ritorno al regolamento unico di esecuzione ed attuazione, che, secondo il Governo, andrebbe ad assumere anche poteri di integrazione – e quindi di modifica – al testo di fonte primaria. Il regolamento unico sancisce l’abbandono delle linee guida ANAC, e dovrà essere adottato entro sei mesi dall’entrata in vigore del provvedimento.

Un auspicio del tutto inverosimile, e che determinerà in mancanza di una disciplina transitoria un vuoto normativo. L’Autorità Nazionale Anticorruzione verrà quindi esautorata di alcun potere regolamentare in materia di appalti pubblici. Invero, le linee guida sono considerate in diritto come atti amministrativi generali aventi efficacia vincolante e non vincolante.

Inoltre, la sospensione in via sperimentale fino al 31 dicembre 2020 riguarderà le seguenti norme:

• L’art. 37 comma 4, circa gli obblighi di ciascun Comune non capoluogo di provincia di ricorrere alle centrali di committenza, a soggetti aggregatori qualificati, o alla stazione unica appaltante costituita presso le Province, le Città metropolitane, ovvero gli enti di vasta area ai sensi della l. n. 56/2014;
• L’art. 59, comma 1, quarto periodo, nella parte in cui resta vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori;
• L’art. 77, comma 3, circa l’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’albo istituito presso l’ANAC, fermo restando l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

In conclusione, oltre al ritorno del criterio del minor prezzo – e quindi del massimo ribasso senza previo obbligo di motivazione per ciascuna stazione appaltante – si rileva che fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento unico di esecuzione ed attuazione, al fine di prevenire controversie relative all’esecuzione del contratto, le parti possono convenire che prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre novanta giorni da tale data, sia costituito un collegio consultivo tecnico con funzione di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso.

Il collegio consultivo tecnico è formato da tre membri dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera. I componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini un componente e che il terzo componente sia scelto dai due componenti di nomina di parte. Tuttavia viene esplicitato che l’eventuale accordo delle parti che accolga la proposta di soluzione indicata dal collegio consultivo non ha natura transattiva salva diversa volontà delle parti stesse.