Sblocca Cantieri: il Governo cancella il rito super accelerato, così aumenteranno i ricorsi al Tar

Il 19 aprile 2019 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il nuovo decreto “Sblocca Cantieri”, con cui il Governo gialloverde si propone di semplificare il quadro normativo e amministrativo connesso ai pubblici affidamenti e concernenti la disciplina dei contratti pubblici.

Il decreto legge n. 32/2019 ha superato il vaglio della bollinatura della Ragioneria generale dello Stato e la firma del Presidente della Repubblica, Sergio Mattarella. Gli obiettivi riguardano l’adozione di misure volte a garantire una maggiore celerità delle procedure di affidamento, in rispetto dei necessari parametri di imparzialità e trasparenza nello svolgimento delle relative procedure.

Le disposizioni contenute nel decreto sono altresì poste in coordinamento con le nuove norme attinenti alla crisi d’impresa, nell’ottica di fornire adeguata tutela alle attività imprenditoriali in momentanea sofferenza e garantendo al contempo la salvaguardia degli interessi erariali.

Le semplificazioni e le accelerazioni riguardano inoltre la realizzazione degli interventi edilizi in zone sismiche, al fine di snellire i relativi iter tecnico-amministrativi e assicurando i necessari presidi di pubblica incolumità.

Appalti pubblici: cosa cambia con il decreto Sblocca Cantieri

Tra i presupposti di straordinaria necessità ed urgenza si inserisce la nomina dei Commissari straordinari, a cui vengono conferiti strumenti idonei per un’efficace ed efficiente esecuzione dei lavori.

Nella Regione Sicilia al fine di riqualificare e migliorare la messa in sicurezza della rete viaria, è prevista la nomina di un apposito Commissario straordinario incaricato di sovraintendere alla programmazione, alla progettazione e all’affidamento dei relativi servizi.

Gli interventi cui si propone il Governo con il nuovo decreto “Sblocca Cantieri”, sono quindi volti al miglioramento delle condizioni delle zone sismiche italiane aventi necessità urgente di interventi strutturali ed edilizi, in nome di un interesse pubblico nazionale volto alla tutela della vita umana.

Le novità più rilevanti del decreto legge riguardano: a) Il nuovo regolamento unico di esecuzione ed attuazione; b) L’abolizione del rito super accelerato; c) Le modifiche all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 sui contratti sotto soglia.

Come già accennato nelle settimane scorse, con il nuovo decreto “Sblocca cantieri” viene abbandonato il sistema di soft law delle linee guida ANAC e dei decreti attuativi ministeriali, che verrà sostituito con un regolamento unico di esecuzione ed attuazione.

All’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016 viene aggiunto un nuovo comma, il 27-octies, in cui si prevede l’adozione di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice dei contratti pubblici, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del nuovo decreto.

Nelle more dell’adozione, si legge l’introduzione di una disciplina transitoria volta ad evitare un vuoto normativo nella regolamentazione di natura secondaria. Le linee guida ANAC e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del nuovo regolamento unico.

In precedenza, con l’esperienza del d.lgs. n. 163/2006, il regolamento unico n. 207/2010 era stato adottato ben quattro anni dopo l’emanazione del Codice. Il rispetto del termine dei 180 giorni sembra essere un obiettivo alquanto pretenzioso in un sistema complesso quale quello degli appalti pubblici.

In ogni caso è stata inserita un’espressa menzione della disciplina transitoria nel decreto, al fine di non incorrere in situazioni di incertezza giuridica. In concreto, l’abrogazione delle linee guida adottate in questi anni dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, comporterà l’espletamento di nuovi corsi di aggiornamento a carico degli operatori del settore con il pericolo di creare l’effetto di un “blocco” dei cantieri, e non di “sblocco”, così come auspicato dal Governo giallo-verde.

I continui cambiamenti della normativa concernente gli appalti pubblici creano spesso disagi al sistema ed inefficienze: ogni dieci anni nella materia dei contratti pubblici ciascuno Stato membro dell’UE ha oneri ben precisi in materia di trasposizione delle relative direttive europee all’interno del proprio ordinamento giuridico, i cui obblighi di recepimento sono posti in ossequio al principio di conformazione della normativa interna con quella sovranazionale.

L’attuale Codice dei contratti pubblici ha recepito le direttive UE n. 23/24 e 25 ed è stato oggetto di una procedura d’infrazione notificata dalla Commissione europea lo scorso gennaio.

b) L’abolizione del rito super accelerato

La novità più rilevante che interessa la giustizia amministrativa consiste nell’abolizione del rito super accelerato, con l’abrogazione dei commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo. In concreto, l’effetto che si andrà a creare sarà un vero e proprio “sblocco” dei ricorsi amministrativi, con un consistente aumento del contenzioso in materia di appalti pubblici.

Non vi sarà più alcuna preclusione per gli operatori economici partecipanti alle gare pubbliche circa l’impugnazione degli atti, emanati dalle stazioni appaltanti, ritenuti lesivi e pregiudizievoli dell’interesse concreto ed attuale circa l’ottenimento del c.d. bene della vita, vale a dire l’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto, se successivamente emanati ai provvedimenti di ammissione/esclusione.

Il rito così come introdotto dal d.lgs. n. 50/2016 aveva contribuito a diminuire una crescente domanda di tutela giurisdizionale innanzi agli organi della giustizia amministrativa: ad oggi, vengono anche soppresse le parole di cui al comma 9, che prevedevano l’obbligo per ciascun tribunale amministrativo regionale di depositare la sentenza entro sette giorni dall’udienza, pubblica o in camera di consiglio, di discussione, nonché la facoltà per le parti di chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo entro due giorni dall’udienza.

L’art. 36 subisce ingenti modifiche con il nuovo decreto legge: in primo luogo, viene innalzata da 150mila euro a 200mila euro la soglia degli importi relativa ai lavori, con il ricorso alla procedura negoziata previa consultazione di almeno tre operatori economici, anziché dieci come era stato predisposto nella disciplina previgente.

È bene rilevare che la procedura negoziata può essere adottata a seconda dei casi, sia con che senza bando di gara: la stazione appaltante consulta un numero limitato di operatori economici selezionati, in deroga al principio di concorrenza, dotati delle caratteristiche e qualifiche necessarie all’affidamento di un determinato appalto, con i quali “negozia” le condizioni del contratto.

Per i servizi e le forniture rimangono invariate le soglie contemplate dall’art. 35, ma anche in questo caso si prevede l’affidamento mediante procedura negoziata con un obbligo di consultazione di cinque operatori economici. Per affidamenti di importo pari o superiore a 40mila euro e inferiore a 200mila euro per i lavori, è previsto quindi lo strumento della procedura negoziata.

Per i lavori di importo pari o superiori alla soglia di 200mila euro, è previsto un affidamento mediante procedura aperta, che prevede la presentazione di un’offerta da parte di qualsiasi operatore economico in risposta ad un avviso di indizione di gara.

Rimane in auge la regola per cui gli operatori economici si individuano sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I criteri tuttavia saranno maggiormente approfonditi nel nuovo regolamento unico di esecuzione ed attuazione che andrà a sostituire le linee guida ANAC.

Le stazioni appaltanti, inoltre, hanno ad oggi la facoltà di decidere che le offerte siano esaminate prima della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti, se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura.

Una volta esercitata tale facoltà, “le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’art. 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara”.

Ciascuna amministrazione procedente avviando tale meccanismo di verifica dei requisiti potrà procedere eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia dell’offerta, così come disciplinata dall’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016. “Resta salva”, si precisa, “dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto”.

Il legislatore interviene anche in materia di DGUE, il documento di gara unico europeo, sostituendo tale strumento con formulari standard predisposti dai soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e forniture, mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 ed ogni eventuale ulteriore informazione necessaria all’abilitazione o all’ammissione agli operatori economici.

Infine, viene inserito il comma 9-bis, all’art. 36, con cui le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Contrariamente a quanto era stabilito dalla disciplina previgente, ad oggi il criterio del minor prezzo diventa quindi la regola, mentre quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’eccezione, con l’onere di fornire una congrua motivazione in caso di deroga per ciascuna stazione appaltante.

In conclusione le previsioni circa l’abolizione del rito super accelerato e l’abrogazione delle linee guida ANAC, così come dei decreti ministeriali attuativi, si rivelano fondate. L’auspicio di un reale sblocco dei cantieri, in un codice neanche a metà strada nel periodo di dieci anni in cui rimarrà in vigore, si rivela del tutto arduo se gli operatori del settore continueranno a doversi aggiornare in materia di contratti pubblici.

Il Codice ha compiuto il suo terzo compleanno proprio il 19 aprile 2019 e ha già subito due ingenti modifiche: la prima con il correttivo n. 56/2017, e la seconda con il decreto n. 32/2019, il c.d. “Sblocca cantieri”.

Gli operatori economici, ad oggi, avranno quindi la strada spianata circa la proposizione di eventuali ricorsi amministrativi, senza subire alcun limite di carattere temporale all’impugnazione degli atti di gara ritenuti lesivi della propria sfera giuridica, se non il relativo termine di natura decadenziale pari a 30 giorni.